Le droit de la concurrence est doté d’une "nouvelle" infraction : l’abus de confiance, interprété de façon extensive pour sanctionner des actes de concurrence déloyale relevant classiquement de la responsabilité civile.

L’infraction d’abus de confiance est définie à l’article 314-1 alinéa 1 du Code pénal comme « le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé. »

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré, depuis une quinzaine d’années, un mouvement de « dématérialisation » de l’abus de confiance, celui-ci pouvant désormais porter sur une chose incorporelle alors qu’il supposait auparavant l’appréhension d’un support matériel pour être caractérisé.

On citera les exemples, largement commentés, d’abus de confiance portant sur :

• le numéro d’une carte bancaire (Crim., 14 nov. 2000, n°99-84522),
• une connexion internet (Crim., 19 mai 2004, n°03-83953 ; 21 sept. 2011, n°11-80305),
• un projet commercial (Crim., 22 sept. 2004, n°04-80285),
• ou encore le temps de travail d’un salarié au motif que celui-ci a été consacré à des fins autres que l’exercice des missions confiées par l’employeur (Crim., 19 juin 2013, n°12-83031).

Cette « dématérialisation » était sans doute nécessaire pour adapter et rendre possible la répression d’atteintes aux biens commises de plus en plus par la voie numérique.

Elle s’est cependant accompagnée d’une dérive : un « glissement » du droit pénal, désormais utilisé pour sanctionner des inexécutions ou violations contractuelles relevant traditionnellement du droit civil.

La Chambre criminelle a poursuivi ce mouvement en appliquant l’abus de confiance à des « informations relatives à la clientèle ».

Dans un arrêt du 16 novembre 2011, la Chambre criminelle a cassé un arrêt d’une cour d’appel qui avait relaxé un prévenu poursuivi pour avoir détourné la clientèle de son employeur au motif que, si la clientèle ne peut faire l’objet d’un abus de confiance (cette affirmation étant en soi contestable puisque la clientèle constitue une chose incorporelle), les « informations relatives à la clientèle » quant à elles le peuvent (Crim., 16 nov. 2011, n°10-87866).

Cette formule générale pouvait laisser craindre une répression accrue, portant potentiellement sur toute utilisation de « données client » non explicitement convenue entre l’employeur et son salarié (simple conservation, usage personnel et non lucratif, etc.).

Par une décision du 22 mars 2017 (Crim., 22 mars 2017, n°15-85929), la Chambre criminelle a précisé sa solution, en ajoutant deux conditions devant être cumulativement réunies pour caractériser l’infraction.

L’utilisation des informations relatives à la clientèle doit en effet :

• s’accompagner de « procédés déloyaux » (en l’espèce la création par un salarié en poste d’une société concurrente de son employeur, présentée comme sa remplaçante) ;
• avoir été faite « dans le but d’attirer une partie de la clientèle vers une autre société ».

Cette décision, qui limite certes le champ de la répression de l’abus de confiance portant sur des informations relatives à la clientèle, confirme néanmoins l’empiètement du droit pénal sur le droit civil, en l’occurrence sur le droit de la responsabilité pour concurrence déloyale.

C’est d’ailleurs parce que l’abus de confiance est ici utilisé pour sanctionner une faute relevant classiquement de la responsabilité civile que la Chambre criminelle se voit contrainte, pour limiter le champ de la répression, de :

• faire une référence expresse à une faute civile (les « procédés déloyaux ») pour caractériser une infraction pénale,
• ajouter un dol spécial ("dans le but d’attirer une partie de la clientèle") à l’article 314-1 du Code pénal, qui n’en prévoit aucun.

Cette solution est très contestable au regard des principes fondamentaux du droit pénal, notamment celui d’interprétation stricte de la loi pénale.

Paradoxalement, cette dérive pénale aura peut-être un impact positif, en permettant aux praticiens d’affermir leur contestation d’un comportement déloyal et donc de mieux négocier une issue amiable.

par Antoine MOIZAN, Avocat